2021年10月16日，第二届齐鲁知识产权司法保护论坛（以下简称“论坛”）在烟台顺利召开，李明德、宋红松、董炳和等国内知名学者及省内外司法一线专家代表参加，共同研讨最高人民法院《侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“解释”）发布后，知识产权领域惩罚性赔偿案件的理解和适用情况。我所律师受邀旁听了该论坛，现就论坛对解释的理解及适用情况，结合笔者的理解整理如下：

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0 1· 立法渊源

《民法典》 第一千一百八十五条明确规定了知识产权侵权的惩罚性赔偿：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”此外，著作权法、专利法、商标法中均已有惩罚性赔偿的相关表述，但认定标准不完全一致。

为正确实施知识产权侵权的惩罚性赔偿制度，依法惩处严重侵害知识产权行为，全面加强知识产权保护， 2021 年 3 月起最高院陆续发布了《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》《侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例》《<关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释>的理解和适用》，意味着在我国知识产权侵权领域全面引入惩罚性赔偿制度。

关于该解释理解及适用的讨论，主要集中在“故意”、“情节严重”与“赔偿数额确定”几个方面。权利人如果要适用惩罚性赔偿，侵权人的侵权行为必须同时具备“故意”+“情节严重”两个要件，因此，对“故意”和“情节严重”的认定尤为关键。

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0 2· “故意”的认定

根据我国法律对“故意”的通常解释，“故意”是指行为人明知其行为会产生某种结果，而希望或放任该结果发生。解释第三条对“故意”采用了“概括认定+不完全列举”的方式进行解释说明，对于被告侵害知识产权“故意”的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。同时，列举了五种可以初步认定“故意”的类型及兜底条款：

1.被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；
2.被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；
3.被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；
4.被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；
5.被告实施盗版、假冒注册商标行为的；
6.其他可以认定为故意的情形。

其中，条款一所涉及的侵权通知或警告应当是明确、有效的；如果发送律师函，需确认律师函内容是否真实明确、是否有效送达；通知内容应包含明确的权利依据，说明被告的侵权行为以及要求被告停止侵权的主张等；以上均由原告承担举证责任。另外，对生产者、销售者的通知有所区别，销售者在签订合同时，合同条款往往已经包括了生产者关于知识产权不存在侵权的保证，因此，原告发送给销售者的侵权通知还应当增加基本的侵权分析内容，向销售者发送的通知注意义务要高于生产者。

条款二、三、四类型均涉及被告与原告或者利害关系人之间的关系：如果存在管理、经营、合作、劳动、代理、磋商等关系，对知产权利状态是明知的，且侵权存在便利条件，在此情况下认定标准更低。侵权人对商标性侵权的注意义务更高。相关产品知名度，同行业经营者侵权故意的认定标准更低。

另外，解释明确了“故意”也包括《商标法》六十三条、《防不正当竞争法》十七条中“恶意”的情形。

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0 3· “情节严重”的认定

解释第四条对“情节严重”的认定同样采取了“概括认定+不完全列举”的方式进行解释说明。“情节严重”的认定，需综合考虑侵权手段、次数、侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。同时，解释列举了六种具体“情节严重”类型及兜底条款：

1.因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；
2.以侵害知识产权为业；
3.伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；
4.拒不履行保全裁定；
5.侵权获利或者权利人受损巨大；
6.侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；
7.其他可以认定为情节严重的情形。

其中，条款一在实践中相对较容易把握。

条款二在适用时往往界限不清晰。如苹果、华为等大型企业往往常年知产类侵权诉讼不断，每款产品包含的数千零部件可能或多或少存在侵权类诉讼，但并不能因此认定其以侵权为业。

条款三、四种实际上是妨碍司法行为，在民诉法中早有规定。

条款五对侵权获益和权利人受损巨大的理解，可以解释为侵权持续时间三年以上，综合考虑权利人商誉恢复成本、侵权人抢占的市场份额等因素。

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0 4· “计算基数”的确定

解释明确了，原告为制止侵权所支付的合理开支不在计算基数内；但对于计算基数的确定及具体计算方法，目前争议较大。

争议一 ：赔偿金额是否包含基数本身

根据商标法、专利法的规定，即便适用惩罚性赔偿，权利人获得的总赔偿金额也只能是依据权利人实际损失或侵权人侵权利益确定的赔偿数额的1-5倍。即如果确定的计算基数为10万元，则包括惩罚性赔偿在内，权利人可获得的赔偿总额在10万-50万之间。

而最高院对解释的理解与适用中则认为，基数与惩罚性赔偿数额应分别单独计算，也就是说权利人可获得的基础赔偿为10万元，此外还可以获得10万-50万的惩罚性赔偿，可获得的赔偿总额在20万-60万之间。这就造成司法实践中的混乱。

争议二 ：1倍-5倍在实践中如何确定

有的学者喜欢用公式法计算，具体考虑计算基数、故意、侵权情节等占比因子的权重，通过各因子的占比进行综合计算；有的学者则认为需考虑所侵犯的知识产权对被告获益的贡献率等，而贡献率属于事实认定的范畴，实践中又很难准确的确定贡献率。总之，倍数的确定，司法领域莫衷一是，更多依赖于审判者的社会经验和主观判断。

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0 5· 其他问题

问题一 ：防止惩罚性赔偿滥用
因国内外主流观点仍然倾向于用法定赔偿方式弥补权利人的损失，因此惩罚性赔偿需审慎明确适用条件和范围，避免滥用，避免因过渡适用导致对创新的“寒蝉效应”。

问题二 ：实际运用的范围
虽然根据解释的规定，惩罚性赔偿适用于涵盖著作权、商标权、专利权等较为广泛的知识产权领域，但考虑到专利权稳定性相对较差，司法实践中，更多在商标权等稳定性较好的领域适用。

转载自：鑫士铭沙龙
原创： 张辰光
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